司法论证上有意或无意的避重就轻，造成了在裁判效果上法律俘获宪法的结果，也使得基本权利司法保障的实质空洞化。

在此期间，2018年《解释》的公布大幅度提高了被告行政机关负责人出庭应诉义务的强制性程度。由此，构成行政首长和行政机关之间的藩篱的最后一堵墙被拆掉了。

同时规定：行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。由于社会的专业化分工，诉讼代理制度对当事人参与诉讼是一种解脱。关键词:  行政诉讼 行政机关负责人 出庭应诉 引言 2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）确立行政机关负责人出庭应诉制度后，最高人民法院先后三次发布相关司法解释，即2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）、2020年《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》（以下简称《规定》），进一步明确和强化了行政机关负责人出庭应诉的义务。这一观点非常令人疑惑。如，山东法院2015年开庭审理的行政案件中，行政机关负责人出庭应诉达1637人（次），比2014年增长4倍多。

而且，由于行政机关负责人出庭的同时，有工作人员或者诉讼代理人在场，也为行政机关负责人出庭不出声埋下了隐患。行政首长出庭应诉本身就是行政首长负责制的题中应有之意。该三项规定在适用过程中便可能分别涉及言论自由与人格尊严、通信自由与休息权、行为自由与隐私权之间的冲突。

[35]但是，在基本权利法律保障理论掩护下，前述法院无不偏颇地强调法律对基本权利的限制功能而非保障功能，实质表现为对法律保留原则的误用。二是在参与形成政治舆论中针对公共官员使用了调侃性的侮辱言词，主观上有过失（C2）之下，言论自由处于优先地位，可以表示为：（P2 PP1）C2。2．基本权利法律保障理论的误用 在基本权利限制方式中，行使权利违反法律、法规这一权利限制条件存在对基本权利法律保障理论误用的问题。2．合宪性解释运用过程中的文义限度 一般而言，解释有广狭两义之分，狭义解释范畴的合宪性解释限于在法律文义射程范围之内所做的诠释工作。

第二，宪法规范之识别。该类案件共有15个：一部分涉及《治安管理处罚法》第40条第3项，其规定非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，处拘留及相应罚款。

那么，前述合宪性解释方法是否可运用于普通私法规范呢？由于合宪性解释只是将宪法作为解释普通法律的依据，最终做出裁判结论的法律依据仍然是普通法律，上述合宪性解释方法运用于私法规范并无不可。正文中的宪法原则（价值）可视为正当性理由，而具体法益则是目的性理由。行政机关在做出没收违法所得、没收非法财物的行政处罚时，基于宪法保障公民合法的私有财产之价值，行政处罚决定不应侵犯被处罚人的私有财产，否则构成违法。二、行政处罚案中援宪说理的实践方式 本文通过北大法宝检索这类援宪说理的行政处罚案件，截至2018年8月9日共整理出91个案例。

[47]下面就以基本权利限制方式下的成怀山案为例，说明法院如何通过个案中之法益衡量选择作为合宪性解释依据的宪法规范。[25]属于该方式的有5个案件，有3个案件涉及基本权利的援引，另2个涉及基本国策条款。3．对行政处罚规范进行合宪性填充或选择 对于价值单向规范，通过从抽象联结到具体联结而确定了唯一正确的宪法规范。[56]裁判意义上法律原则的识别方法，可参见陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

参见江苏省南京市中级人民法院（2001）宁行终字第74号行政判决书和内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2017）内09行终7号行政判决书。3．个案中原则权衡的缺失 在基本权利限制方式中行使权利侵犯他人权利或妨碍社会公共秩序这一限制条件的粗糙运用，实质上导致了法院在做出限制某基本权利的最终决定前，缺失了结合个案事实在该基本权利与限制条件之间进行权衡的环节。

总之，超越法律文义的合宪性续造，由于实质上在分享立法者的权限，因此应较之狭义解释范畴的合宪性解释更为慎重。注释: [1]参见强世功：《宪法司法化的悖论—兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。

在个案情境下，基于维护社会管理的理由便可能对公民表达自由构成限制。1986年9月5日公布、1994年5月12日修订公布的《治安管理处罚条例》同时废止。[36]由此，总体而言，原则具有初步性特征（prima facie character），而规则具有确定性特征（definitive character）。[51]参见王青斌：《论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调》，载《法学评论》2011年第1期。因为各种法律解释方法之间固然没有僵化的顺位，但它们也不是可以任意交换的，且合宪性解释一般被置于各解释方法的末端，进而法官在多个同样很有根据的解释方案中进行选择的事例并不多见。[19]参见福建省厦门市集美区人民法院（2003）集行初字第2号行政判决书。

[8]综上，当前学界对合宪性解释研究的转向有所意识，但相关成果尚显贫乏，有待更为深入的推进。[6]民法领域主要参见杜强强：《论民法任意性规范的合宪性解释—以余丽诉新浪网公司案为切入点》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。

而这又与基本权利限制的内在理论与外在理论紧密关联。法益衡量主要用于确定个案中相互冲突原则之各自效力范围，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化。

本案中，成怀山根据当前政治情势而追求自己表达政治见解（即便是情绪化的、调侃性的）之意愿、形成网络政治舆论之目的时，对国家领导人的具体影响并没有逾越必要且适当的范围。例如，在林丹娟诉漳州师范学院开除学籍案（2007.05）中，法院认为：《教育法》第42条规定，受教育者享有以下权利……（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼，上诉人对林丹娟做出开除学籍的处分决定，系剥夺了林丹娟的宪法赋予的基本权利—受教育权，此实际上也包括对受教育者已投入的学费等财产权的侵犯。

假设将我国宪法基本权利规范作为内在理论的建构，那么某基本权利的规定则为构成要件，而《宪法》第51条即作为负面构成要件，只要某一行为通过涵摄的方式符合正、负构成要件，其获得的法效果即是被排除在基本权利保障范围之外。与本案相似案例仅有一件：王小超诉武陟县公安局等治安行政处罚案（2015.04），参见河南省焦作市中级人民法院（2015）焦行终字第00008号行政判决书。[3]桂强强教授将合宪性解释区辨为文义转换与择一适用两种类型，并引述诸多案例予以证成，但其引证的所有裁判文书中均未出现宪法条文，或有诉诸宪法价值的明显痕迹。而在刘登晓诉紫阳县公安局治安行政处罚案（2015.10）中，法院则基于上诉人刘登晓进入他人住宅后长期滞留，多次经住宅权利人要求退出而拒不退出危害他人住宅安宁权益和生活秩序之事实认定，直接指出其行为触犯了《宪法》。

继续减少放牧审批环节。不过，由于在个案中推翻规则的论证难度远大于推翻原则，所以规则亦比原则具有更强的初步性特征。

第一条进路是在价值单向规范与宪法规范之间抽象联结的基础上，确立起两者的具体联结，使作为合宪性解释依据的宪法规范具备个案事实的基础，而非仅是脱离个案情境的价值脉络之抽象延伸。[34]政府行为是如何通过政府牵连关系理念扩展至私人领域的，可参阅谢利诉克瑞默案伯顿诉威尔明顿停车管理处案这两个美国联邦最高法院的经典判例。

不过相较于合宪性选择，合宪性填充为法院所更多运用。[59]因此，针对行政处罚规范的合宪性解释，不应当与处罚法定存在龃龉。

鉴于法律适用层面的合宪性解释包括单纯解释规则和冲突规则两种蕴含，宪法发挥影响的方式也有与此相对应的两条进路： 一则，通过宪法规范对行政处罚规范中的不确定法律概念进行合宪性填充，确定其具体含义。针对价值冲突规范，则通过个案中的法益衡量确定作为解释依据的宪法规范。参见前注[45]，卡尔·拉伦茨书，第217、219～221页。[4]参见冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能—基于已公开判决文书的实证研究》，载《法学研究》2017年第3期。

详言之，《宪法》从第33条至第50条明确罗列了公民绝大部分的基本权利，而在随后第51条规定了基本权利的限制，即公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。例如，《治安管理处罚法》第23条第1款第5项规定，破坏依法进行的选举秩序的给予相应处罚。

[47]See Robert Alexy, supra note [36]，at 50-56. [48]成怀山所发表的完整言论如下：七头狼要召开十八街葬钟全会。在合宪性解释的方法论框架下，即可依据所获得的正确宪法规范影响行政处罚规范的解释，最终形成行政处罚规范的新解。

[5]不过，刑法学领域的讨论也处于起步阶段，多集中在理论的阐述而缺少具有司法技艺性质的实证研究。[7]主要参见李忠夏：《农村土地流转的合宪性分析》，载《中国法学》2015年第4期。